精選書摘

當司法被政權馴服、成為箝制自由的利器,香港如何在夾縫中抵抗?
香港自豪的司法制度,從英殖時期的政治手段,成為主權移交後的威權體制以「法治」、「依法治國」等概念遂行對於社會全面控制的工具。圖為香港九龍灣。(攝影/SOPA Images/LightRocket via Getty Images/Michael Ho Wai Lee)

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【精選書摘】

本文為《在夾縫中抵抗:從依法治國與司法抗爭的比較經驗看香港》部分章節書摘,經春山出版授權刊登,文章標題與小標經《報導者》編輯改寫。

過往的香港享有國際社會公認的司法獨立和法治,也是「香港故事」中香港成功的基石與港人自豪的來源。對外資來說,優秀公平的商法及民法、廉潔的法官、高效的司法機構等,已提供足夠誘因來此通商;對港人來說,法治、司法獨立的概念深植人心,彷彿擁有法律和法庭,便足以保障人權與自由。然而,香港真的是個法治(rule of law)社會嗎?

其實,香港法治之建立,可說是英殖時期的政治手段,雖有司法獨立之外衣,卻不曾擁有真正的民主問責,對政權始終缺乏有效制衡,也為日後威權主義式的法律制度和法律文化鋪路。主權移交後,威權色彩更為鮮明,司法逐漸被政權馴服,甚而為其利器,成為權力意志的延伸,種種狀況在2020年6月《港區國安法》通過後益發嚴峻,「47人案」、「《立場新聞》案」、「黎智英案」等國安大案即為例證。

《在夾縫中抵抗》一書作者、美國喬治城大學亞洲法中心(GCAL)研究員黎恩灝,曾在香港積極參與公民社會發展超過10年,他在本書從法律的根本概念入手,討論何為法治的充分意涵,法律、政治權力與社會發展的互動,以及威權體制如何利用「法治」、「依法治國」等概念遂行對於社會的全面控制。同時也透過南非、美國、巴勒斯坦和台灣等地的經驗,比較各國的行動者與法律人,如何以法庭為戰場與威權體制進行司法抗爭,及其產生的得與失,希望能為仍在夾縫中頑抗的人們,開啟新的思考空間與行動可能。

《基本法》是權宜下的產物

中共官方最近亦常提到香港要「真正解殖」或「去殖化」。對部分進步派來說,香港解殖,脫離前宗主國帝國主義的思想和制度控制,重構香港的主體性,是解決香港問題的根本大法。可是,中共所謂的解殖,不是更改帶有英國殖民色彩的街道名稱而已,而是要在香港建立符合中共利益的民族主義工程。北京大員提出香港的法律制度要解殖、「愛國」要成為香港核心價值之一,與民主、自由、人權、法治並列等等,就是要改造香港社會的價值根基,讓威權體制的法律意識形態消弭主流的自由主義價值體系。

事實上,如果真的要「解殖」,令香港擺脫殖民主義的影響,早於中英談判時就應該進行了。1960年,聯合國大會通過《給予殖民地國家和人民獨立宣言》(Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples), 指出世界人民都應享有自決權,需要「迅速無條件終止各種形式之殖民主義」。兩年後,聯合國成立「非殖民化特別委員會」,該委員會將香港及澳門列入適用《宣言》的殖民地名單。

1971年,中共「重返」聯合國,中華民國不再是聯合國成員國。一年後,中國時任駐聯合國大使黃華旋向「非殖民化特別委員會」提出,將香港及澳門從《宣言》適用的殖民地名單中剔除。1972年6月,委員會通過該決議,故港、澳兩地人民無法推動聯合國認可的非殖化獨立運動。這意味著香港在二戰後曾經享有的自決權利(right to self-determination),直接被中共消解了(註)。因此,《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(簡稱《基本法》)並非解殖的成果,只是香港歷史的「權宜產物」。
有別於其他英屬殖民地,香港沒有發生過一場改變政治命運的反殖獨立運動;相反,經歷文化大革命和六七暴動,香港人反而更接受英國殖民政府的管治。至八〇年代中英談判,中共明確反對「三腳凳」式談判
指香港前途問題是中共和英國之間的事,即兩個國家的主權談判,跟香港民意及香港人無關,後者沒有參與談判的權利。見:張潔平,2014年6月18日,〈攤牌(一):一國兩制與民主香港〉,《紐約時報》中文網。
,視香港問題為中英兩國事宜,香港人無從選擇。命運無法自主,反殖獨立亦非主流意願,香港的前途就被《中英聯合聲明》決定了。

《基本法》的內容,本來是為了具體執行《中英聯合聲明》、區分中港兩地制度而制訂,它大體保持英殖時期建立的制度,可謂一種殖民傳承(colonial continuity)。但回顧歷史,經歷解殖獨立或民主轉型的國家,其制憲過程往往反映人民在壓迫和苦難過後,如何體會到自由、民主、人權和法治的可貴和可愛,將保障權利和限制政府的社會契約體現在憲法之中。香港的確缺乏這段歷史,香港人也沒有進行「全民制憲」的機會。誠然,如前面所提到的,香港在主權移交前通過《香港人權法案條例》,《基本法》也容許若干國際人權公約適用於香港,但《基本法》的草擬者全由中共選定,是缺乏香港民意授權的少數菁英產物。對中共來說,《基本法》是權宜之下的產物,旨在達到大一統而已。對香港人來說,《基本法》之所以是「權宜」的產物,與其說是當時沒有更好的選項,不如是根本沒有討價還價的能力和本錢。

上述歷史背景,說明了香港一國兩制能否延續下去,最終是視乎中共如何看待一國兩制。《基本法》的條文一方面保障香港的自由人權和普通法繼續運作,但它的本質又從屬中共社會主義法制,無可避免要承受中國共產黨和其政法制度的衝擊。中共參考蘇俄,實行社會主義及列寧主義的政法制度,憲法和法律的目的是為了促進生產力,實現社會主義制度;其前提,就是要確保執政黨(即共產黨)專政的正當性和法律基礎。換言之,憲法和成文法律,最終目的是保障共產黨安全和其生命力(註)
參考:Sorace, Christian, Ivan Franceschini and Nicholas Loubere Eds. 2019. Afterlives of Chinese Communism: Political Concepts from Mao to Xi, ANU Press and Verso Books, Chapter 41.
。對中共來說,法律和司法,是要好好抓住的政治關節,故中共中央政法委員會是司法機構的實質領導。習近平治下強調依法治國,但國家憲法明文國家由中國共產黨領導,說到底也就是黨大於法。當香港的社會政治發展,威脅到中共的經濟和政治利益,而中共經濟力量又日益強大,毋須單單依賴香港的「一國兩制」發展時,它們移植其法制及法律意識形態,從而改造香港的誘因就更大了。
超譯《基本法》、運用英殖惡法,箝制香港的司法獨立
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2022年1月3日,香港立法會即將進行議員宣示,這也是香港主權移交接近25年後,首屆沒有民主派立法會議員的宣誓儀式。(攝影/Anadolu Agency via Getty Images/Miguel Candela)
2022年1月3日,香港立法會即將進行議員宣示,這也是香港主權移交接近25年後,首屆沒有民主派立法會議員的宣誓儀式。(攝影/Anadolu Agency via Getty Images/Miguel Candela)

為了有效箝制香港的司法獨立,中共早在主權移交初期,便透過運用解釋《基本法》的權力,推翻香港終審法院有關香港人在中國大陸所生子女的居港權利之裁決,令終審法院的「終審權」變成空話。《基本法》第148條固然賦予中共全國人大常委會權力就《基本法》條文進行釋法,但該款的前提,是由終審法院自行尋求人大常委會釋法,而非由行政當局提請,或由中共自行釋法,迫令法院依從。在普通法的傳統下,解釋憲法和法律的終極權力由法院把持;但在中共的社會主義法制下,司法機關由中共的政法委監管,不存在司法獨立;全國人大作為立法機關,卻兼具本屬司法機關的釋法權,等於司法和法律的運作、詮釋,完全由中共專斷。過去25年,除了一次人大釋法是由香港終審法院提請以外,其餘4次均是由執政者主動釋法,無視三權分立和司法獨立的憲政原則。到2016年,人大常委更在一宗就立法會新科港獨派議員宣誓是否有效的司法覆核(違憲/行政審查)期間,自行解釋有關公職人員宣誓的《基本法》條文(第104條),最終引致6名反對派議員被剝奪議席

「人大釋法」是《基本法》條文認可和規範的機制。但中共亦以其他手段,落實其專制的法律議程。既然《基本法》對中國而言,只是邊陲地區治術的一部分和權宜的產物,在黨大於一切的社會主義法制下,政權可以完全放棄法律理性,以國家安全和行使監督權為名超譯《基本法》。2014年起,中共透過《一國兩制白皮書》
全稱為:《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》。
重構《基本法》的論述、以人大常委決定僭建《基本法》的框架,甚至推行《港區國安法》,進一步改造香港普通法和司法機關,成為中共近年直接衝擊香港的三門「大炮」。

正如英殖年代,殖民政府要建構既行普通法,又保留惡法的司法制度,必然有各種配套去完善這個殖民法治工程;同樣的,今日政權要牢牢抓住香港的法律制度,「名正言順」壓倒香港社會篤信的法治和司法獨立,就要有全面的策略。除了繼受和活用殖民遺產如《公安條例》《刑事罪行條例》中的「煽動罪」等嚴刑峻法來打壓異見者外,更要將中國大陸的威權法制和意識形態移植到香港。

以白皮書創造「全面管治權」之論述
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2014年6月10日,中國國務院發布《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》(即《一國兩制白皮書》),強調中國對香港的全面管治權。(攝影/South China Morning Post via Getty Images/Nora Tam)
2014年6月10日,中國國務院發布《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》(即《一國兩制白皮書》),強調中國對香港的全面管治權。(攝影/South China Morning Post via Getty Images/Nora Tam)

中共最擅長的,就是意識形態鬥爭和建立統一戰線。意識形態之所以造成「鬥爭」而非「論爭」,是因為它不只是紙上談兵,而是國家透過權力操作,加諸制度文化和日常生活的策略。

中共首先針對香港的高度自治和司法獨立,創造了對港「全面管治權」的論述。2014年的《一國兩制白皮書》,明言全國人大常委會除了擁有香港《基本法》明文的解釋權外,還包括修改特首及立法會選舉的決定權、「對香港特別行政區立法機關製定的法律的監督權、對香港特別行政區進入緊急狀態的決定權、以及向香港特別行政區做出新授權的權力」。官方如何落實這套論述呢?2020年,當中聯辦被指干預香港內部事務,它就反駁指港澳辦和中聯辦有權就立法會事務等發聲及行使監督權。這個「監督權」,就源出於白皮書。但白皮書既非憲法,又非《基本法》,只是國務院的文件而已。

白皮書更明言,除了行政和立法機關人員外,連各級法院法官和其他司法人員也屬於「治港者」,要承擔「維護國家主權、安全、發展利益,保持香港長期繁榮穩定」的職責,而「愛國」就是對治港者的基本政治要求。司法能否獨立運作而不受干預,除了關乎法庭裁判,也關乎司法人員──尤其是法官──的任命是否有公信力,以及法官們能否保持無黨無派,抑或是要執行具體政治任務和展現政治忠誠。無論在民主或威權政體,任命法官本身就是一個極度政治化的行為,折射出政府和司法機關之間的張力。但民主政體任命法官,總有立法機關制衡,而司法機構本身亦能有效制約行政或立法機關濫權或越界,體現三權分立;在威權政體之下,儘管有行政、立法和司法三個部門運作,但實質的權力關係極不對等,統治者──無論是執政黨、軍方或獨裁者──總是凌駕司法。

中共治港論述,正好否定「三權分立」的原則和價值。北京針對香港社會崇尚的三權分立,就建構「三權合作論」來反駁。早於2007年,時任中共國家副主席的習近平來港,公開表示行政、立法和司法三權要合作,引起當時香港法律界反彈。到了2015年,中聯辦主任張曉明指香港特首超然於三權之上,此說法就是否認三權分立互相制衡的精神,矮化立法和司法機關。中共落實的辦法,是要港府在2019年修訂《逃犯條例》,砍掉立法會審議移交逃犯的角色,改成由行政長官單方面決定是否啟動移交逃犯程序,並直接交由法庭審理。法庭面對能隨時在案件審議前後及期間解釋《基本法》以影響判決的全國人大常委會,說真的,能毫無畏懼、不考慮拒絕移交逃犯的政治後果而做出裁決,極為不可能。

雖然最終政府無法通過修例,但其後人大法工委
全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的簡稱。
和港澳辦先後評論香港有關 《禁蒙面法》的司法覆核案件,當原審法庭判決該法違憲,人大法工委就指斥此裁決對社會構成負面影響,更指香港法律是否符合《基本法》,只能由全國人大常委會定奪,其他機關包括法院均無權對此做出判斷和決定。到後來當港府在上訴庭就原審法庭的裁決勝訴後,當時案件仍可上訴至終審法院,北京官方又點評
中國等地用語,指指點和評論。
該裁決有利於特首和政府施政,迫不及待為該案一錘定音,這種狀況下,終審法院如何自處?最後,終審法院判決港府勝訴,維持上訴庭認為《禁蒙面法》和《緊急法》
全稱為《緊急情況規例條例》,為1922年由英殖政府制定,與1914年的《煽動刊物條例》、1938年的《煽動條例》等,皆為當時政府打壓反殖運動的利器。1997年主權移交後,香港仍繼續適用《緊急法》。
均合憲的結果。中共在此案多次公開表態,對香港司法的影響實在不言而喻。
統戰香港法律菁英,為威權法治護航
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2024年1月22日,身著英屬香港時期的法袍與假髮的法官列隊進入香港大會堂,參加2024法律年度開幕儀式。(攝影/NurPhoto via Getty Images/Vernon Yuen)
2024年1月22日,身著英屬香港時期的法袍與假髮的法官列隊進入香港大會堂,參加2024法律年度開幕儀式。(攝影/NurPhoto via Getty Images/Vernon Yuen)

政權要將這套威權法治的意識形態移植到香港,除了運用制度權力,還需要有一群法律菁英,以律師的專業形象和語言,為政權抓緊法律制度護航。這就是中共統一戰線的工作。中共對港法律菁英的統戰工作,早在主權移交前便已開始,包括邀請法律界菁英參加《基本法》起草委員會、邀請大律師(barrister)或事務律師(solicitor)在國內擔任政協、在2004年中港「更緊密經貿關係」的框架下,開放大陸法律服務市場供香港和大陸的律所、律師協會相互合作,甚至扶助成立香港本地法律組織推廣官方的法律觀點等等。

在2014年《一國兩制白皮書》發布兩年後的立法會選舉,建制派扶植不少具有事務律師或大律師背景的人士當選議員,其中有些人不諱言得到中聯辦支持。他們就任初期,就在親中媒體提出要建立跨黨派的「律師合作平臺」,表面上是要「澄清法律觀點」,實則就是要「對沖」民主派自由主義味濃的法治論述,增加中共社會主義法律觀的曝光率。

香港的法律專業繼承英國制度,包括大律師和事務律師,前者專責訟辯,後者則負責興訟及其他法律服務。相對於自僱和無法在內地執業的大律師,律師事務所因著2003年《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》之便,獲得聯營內地的法律服務市場、協助中資來港首次公開募股等商機,負責規管事務律師的香港律師會和大陸各省市政府的關係自然就更為密切。經濟誘因對專業組織運作有無影響?2019年律師會改選,有律師會理事在社群媒體透露他收到對話截圖,當中有人表明「中聯辦希望你在今屆律師公會改選時支持下列人士」,並附上一張包括立場被指親建制的名單,令人質疑中聯辦是否連專業公會的內部選舉也要控制,這正是一個中共統戰法律界的例子。

那麼,香港法律專業團體有無為政權的法律觀及其法律菁英背書?2014年,中共頒布白皮書以後,當時的律師會會長公開要求法官愛國沒有問題,又公開稱讚中國共產黨,最終被會員以大比數投下不信任票而黯然下臺;2016年立法會選舉後,律師會在官方刊物訪問5名新當選的建制派律師並做封面人物,但當屆其實共有13名有法律專業背景人士當選議員,這等於選擇性為親中律師做宣傳。2019年反修例運動期間,時任律師會會長彭韻僖先後在電臺節目和法律年度開幕典禮發言,強調「法治基本概念是守法」、「即使違法仍可維護法治是明顯謬誤」等等。她的說法和官方「依法治國」、反對公民抗命體現法治的觀點不謀而合。由於她當時是以律師會會長的身分演講,客觀而言,就是以律師會的權威,公開推廣符合政權利益的守法論述。

制度雖然匱乏,價值尚未滅絕

香港法治體制之所以出現嬗變,可說是由3個因素結集而成:

  1. 中共有效利用英國殖民主義的法律遺產,包括法治神話和嚴刑峻法
  2. 中共透過直接法律和政治手段,改變香港司法獨立的原有格局
  3. 中共培植、統戰本地法律菁英,建立以法律專業為名的「護法陣營」

正因如此,香港法治和司法制度的土崩瓦解,並非單純是因為2020年的《港區國安法》;在2020年以前,中共已透過《基本法》確立的權力結構、移植其法律意識形態及培植親共法律專業社群,逐步削弱香港法制在保障人權和限制行政當局濫權的影響力。

那麼,這套「國家級操作」,又是否完美無瑕、牢不可破?

文首引述
本文摘自《在夾縫中抵抗》書中〈由殖民到後殖民,香港「法治」體制的嬗變〉一文(頁71-94),文首提及:「卡蘿.瓊斯(Carol Jones)的一篇經典論文,就是透過分析香港1960年代以降的殖民治術,指出『法治』之所以如此深入民心,其實是香港殖民政權在1970年代精心設計、以『法治』來取代『政治』的結果。」(頁72)
的學者卡蘿.瓊斯(Carol Jones)曾強調,經過1990年代各種事件洗禮的香港人,其法律意識已今非昔比,他們要求法律應一視同仁的想法既根深柢固,又逐漸興起追求公民和政治權利的意識。除非主權國和香港人有一致的「中國人意識」(Chinese-ness),取代追求民主和人權的優先性,否則香港人極難再被「溶解」。

香港由宗主國易手到主權國,法治神話是否破滅了?其實,既然是神話,真正的問題是我們對之是否仍然篤信不移。對傳統法律菁英來說,只要不斷重覆宣稱香港有法治、有司法獨立、有人權保障,就以為可以「弄假成真」。例如2021年,終審法院前首席法官馬道立在退休前法庭儀式上致辭,重申「重視權利和自由是《基本法》的根本要點。《基本法》是全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定的憲制文件,是所有關乎香港管治制度討論的起點」。行將卸任的大法官藉 《基本法》重申人權自由,但國安警察和法庭卻以法律和法庭手令(搜索票)清算異見人士,馬道立的聲明,實在蒼白無力。

唯有鞏固香港人的人權意識,才能令香港人保持警惕。事實上,香港社會經歷八九民運、英殖政府晚期推行的局部民主選舉、人權及公民教育等等,加上主權移交後種種關乎人權自由的社會運動,的確建立了強烈的公民意識。健全的法治社會,不單只要有制度建設,還要有民眾的法治意識,包括認同民主問責、公民身分、基本人權、反對人治等等。畢竟制度匱乏,不等於價值滅絕;如果社會的政治及法律價值觀足夠堅固的話,制度要移植新的價值體系和意識形態到社會中,殊非易事。

《在夾縫中抵抗:從依法治國與司法抗爭的比較經驗看香港》,黎恩灝著,春山出版
《在夾縫中抵抗:從依法治國與司法抗爭的比較經驗看香港》,黎恩灝著,春山出版

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