台灣「新型菸品」之戰

行政訴訟戰

那場1,000元官司敗訴後:電子煙業者與政府的直球對決,誰佔上風?

「我拿著工程尺量電子煙,連0.1公分都要爭!」台南市衛生局法制專員曾文利,回想起2016年那場全台首起電子煙業者對政府提出的行政訴訟案,至今記憶猶新。法律背景出身、在衛生局裡負責法律業務、還要代表市府上法院打訴訟案,號稱百戰百勝的他,竟敗在這場認為「穩贏」的電子煙行政訴訟,而業者不服的罰金僅僅是1,000元。

《報導者》試圖從這場判決追蹤起,走訪各縣市衛生局第一線稽查人員,看見業者與政府的法律賽局。這場「1,000元的官司」敗訴影響所及,不僅讓政府對電子煙稽查成效付諸流水,更開啟了全台電子煙業者前仆後繼地,在5年內對政府單位提起將近40件行政訴訟的法律戰;也間接讓電子煙在台灣迅速成長,坐擁一年數千萬營業額的龐大利益。

(本專題系列報導裡所稱的新型菸品,泛指市面上常見的電子煙與加熱菸。提醒您:抽菸有害身體健康。)

「我們竟然一審輸了!1,000元後面的利益,不只是1,000元啊!」台南市衛生局法制專員曾文利說。

談起全台首起電子煙業者對政府提出的行政訴訟,曾文利接受《報導者》訪問時,手中拿著一本過去5年整理的18起電子煙相關判決書與資料──為了往後的訴訟能快速應對複雜的法律程序,他整理成數百頁、像學術論文般厚厚的一本,還用正義女神(Lady Justice)當封面。

為了這件訴訟,他與衛生局內專門承辦菸害防制業務的國民健康科技士梁維娟不斷討論訴訟策略,「原本不認為我們會輸,」站在依法行政、保護民眾健康的立場,曾文利說他原本以為是場穩贏的訴訟,卻在一審慘敗。

那場連0.1公分都計較的法庭攻防

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台南市衛生局法制專員曾文利(右二)與衛生局團隊成員。(攝影/張家瑋)
台南市衛生局法制專員曾文利(右二)與衛生局團隊成員。(攝影/張家瑋)
這場行政訴訟起因於2015年6月,台南市衛生局人員接到檢舉,到北區一家「沃德維普World Vape」電子煙店面稽查,因店內販售菸品形狀的電子煙,因此依法開罰1,000元、並限期回收商品,業者不服提起訴願
人民認為行政機關不當的行政處分,導致權益受損害而尋求救濟時,須先向行政機關提起「訴願」
後遭駁回,再向法院提起行政訴訟
人民因不服政府機關的「訴願」決定,認為損害其權利或法律上之利益,向行政法院提起撤銷的訴訟。

電子煙業者為了1,000元罰金,向法院提起的訴訟費就要2,000元,比裁罰本金還高,甚至不惜重金請了3位律師打一場官司,曾文利說:「可想而知這背後利益有多大?」

沒想到這一場判決,真的影響了近年來電子煙在台灣的發展狀況。

梁維娟回想起整段過程:收到法院通知書後10天內就必須寫好答辯狀,以前雖有處理訴願的經驗,但行政訴訟需有更完整的法律文書,且必須在更短的時間內整理相關條文,來回奔波近百公里送到法院,她說:「當時準備第一次開庭,真的很發抖,大家都下班回家,只有我留在辦公室一直寫(答辯狀)⋯⋯。」

開庭當天,梁維娟與曾文利代表台南市政府被告方出席,原告電子煙業者李浚豪除了聘請3名律師,還有6至7人大陣仗坐在後方旁聽席,在台南行政法院展開一場電子煙法律大戰。

一開始,法官認為沒收的電子煙比一般紙菸長,不能認為它有「菸品形狀」。曾文利為了說服法官,特別跑到雪茄專賣店,買了3支最大根的雪茄。他回想,「我還帶工程尺跟雪茄,」在法庭上測量,就是要證明眼前的電子煙和紙菸有多像。

業者的辯護律師則不斷論述電子煙從外觀與組成內容,都並非菸品,雙方你來我往,每次開庭辯論都達2個小時以上,當庭勘驗電子煙機具時,不但拿工程尺量大小,甚至連0.1公分都要計較。曾文利解釋,他們(電子煙業者)盡量不要讓法官認為電子煙機具像傳統紙菸的大小,以免落入《菸害防制法》第14條
任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或 其他任何物品。
的管理規定內:形狀類似菸品。

電子煙難用舊法管,政府函釋高達24次

這場法庭上的「方寸之爭」,起因在於管制菸品的《菸防法》於1997年實施時,電子煙尚未發明問世,至今法規未修的結果是,政府難以管制電子煙。

面對電子煙逐漸在台灣流行,早在2009年3月,主管菸害防制的衛生署國民健康局
後改制為衛生福利部國民健康署,以下簡稱國健署。
即召開一場電子煙諮詢的專家會議,會議結論,成為第一份對電子煙管理的行政函釋
行政機關就其主管法令之適用疑義所作成之解釋的內容。

這份函釋確定了電子煙「因不含菸草成分、所以不歸類為菸品」的管制方向,但填充的煙油若含有尼古丁、又宣稱療效可戒菸,就會因違反《藥事法》遭到處罰。另一方面,不含尼古丁的電子煙,則依《菸防法》第14條的「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」來管制電子煙的販賣。

換而言之,當時政府因應「新型態菸品」電子煙的衝擊,在不修法、又急就章的情況下,用「菸品形狀」來管制電子煙,開啟了台灣管制電子煙的濫觴。

用多年未修的《菸防法》第14條來管理成分與吸食方式都與傳統紙菸大不同的電子煙,法條顯得力有未逮。原本該法條訂定的目的是為了防止業者製造「香菸形狀」的糖果、玩具等物品,來保護未成年人避免模仿抽菸的樣子進而接觸香菸,立法原意並非用來管制電子煙。

這樣的結果,就是讓第一線稽查的各地衛生局與邊境海關,不斷發函中央主管機關國健署,盼能有個明確的執法標準,也導致國健署不斷地去解釋法規的適用性。《報導者》盤點和閱讀近年相關司法判決書裡頭的各種依據後發現,從2009年到2019年的10年半間,國健署針對《菸防法》第14條如何管制新型菸品,就發函解釋高達24次。

一審法官:行政機關不能無限擴張法規

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台南地方法院行政訴訟庭法官侯明正認為,行政機關不能無限擴張法規。(攝影/張家瑋)
台南地方法院行政訴訟庭法官侯明正認為,行政機關不能無限擴張法規。(攝影/張家瑋)

我們於是約訪2016年審判台南市政府與沃德維普打行政訴訟的法官侯明正,他向《報導者》說出當時判決的想法,並強調這是「修法的問題」。

他認為,國健署對該法條的函釋範圍,已經超過「法律保留原則(principle of legal reservation)」
也稱「積極之依法行政」,指任何行政行為或規定,均應有法律明確的授權。
,在法規沒規範的地方執行行政命令、甚至逾越了該法條原本內容。

函釋內容從菸品形狀4個字延伸到煙油、附屬零件,已經「包山包海」。侯明正指出,政府要取締(電子煙)零件、零件以後又管到精油(煙油),要保護健康又不想修法,但司法品質就是要節制行政權,「學法的人一看就知道太離譜,根本就是行政怠惰!」

但讓他更疑惑的是,離第一件判決到現在又過了5年,《菸防法》依然未修,他憂心地呼籲:「以前是行政怠惰,現在則是立法怠惰了!」

不抽菸的法官侯明正,也很擔心電子煙是否會帶來健康的危害,但更在乎法律的公正性。他知道判政府(台南市衛生局)敗訴,會讓地方衛生局人員夾在業者與法規中間,裡外不是人,他說:「我知道他們很可憐!」衛生局人員只能根據中央法令與函釋去取締,卻沒有權力去修法。

自認依法行政的曾文利則無奈地說:「就算法官每一件都判我們輸,但對於中央的法令與函釋,我們都有遵守的義務,我還是每一件都會去罰!」

台南行政法院判決台南市政府敗訴後,市府上訴高雄高等行政法院,高等法院站在保護民眾健康的立場上,認定電子煙與菸品的「核心概念」相同,最後雖然判決政府方勝訴,但高等法院還是認為政府機關不應引用《菸防法》第14條去管制電子煙,有使用法規不適當的狀況。

5年34件,電子煙業者全面提訴反撲

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電子煙煙具樣態經過近幾年的發展已五花八門,逐漸不同於菸品形狀,甚至有華麗的外觀。(攝影/張家瑋)
電子煙煙具樣態經過近幾年的發展已五花八門,逐漸不同於菸品形狀,甚至有華麗的外觀。(攝影/張家瑋)

電子煙業者為了規避稽查,慢慢開發出愈來愈不像菸的電子煙,形狀、樣式開始五花八門,甚至將零件分開進口以躲避海關的稽查,自此敲響了台灣電子煙管制潰敗的警鐘。不含尼古丁的煙油、不像傳統紙菸形狀的電子煙,幾乎到了無法可管的地步。

法院的判決更給了電子煙業者強心針,多家電子煙業者包括「浮士德」、「南邦」等大、小電子煙零售商,紛紛向法院提起行政訴訟。《報導者》盤點統計,2016到2020年間,全台共有34件因電子煙違反《菸防法》而打行政訴訟的判決;其中台南佔了18件,業者就贏了11件
其中1件勝負各半、其中1件發回更審。

「其他縣市都在看我們打仗,中央也在看我們,整個都在看我們打,」曾文利說。

法律的對決擴及其他縣市,包括台北、高雄、新北市等地的衛生局不斷面對電子煙零售業者的法律衝撞,他們不斷對政府的稽查作為不服、提出行政訴訟。

直到去年(2020)2月的一場判決,新北地方法院再因《菸防法》第14條的擴張解釋,判新北市政府敗訴。新北市選擇上訴,但二審也敗訴,審判的台北高等法院直指,衛福部國健署的5項函釋
105年8月5日國健教字第1050700874號函 106年7月19日國健教字第1060700788號函 108年3月12日國健教字第1089901578號函 108年8月21日國健教字第1080700971號函 108年12月10日國健教字第1089910131號函釋
,逾越了法律解釋的範圍。

再多函釋也無助管制,法界:應增加「正當法律程序」 

電子煙開放這扇門,不斷地一點一滴被業者推得更開。長期研究新型菸品法令的中研院法律所副研究員吳全峰表示,「這就像滑坡效應,」當法律訂的不夠明確時,業者透過多次訴訟勝訴,判決內容就會被歸納成通例,行政機關再多的函釋也無助解釋法條,更別說管制電子煙了。

許多縣市稽查人員私下向《報導者》抱怨:「我們是扛著政府的招牌去做菸害防制,連法官都判我們輸,根本就是《菸防法》早已不合時宜,電子煙店面一直開,中央(衛福部)一直不修法,難道不是另外一種開放嗎?」

有豐富法庭訴訟經驗的立勤國際事務所所長劉韋廷表示,政府對電子煙的函釋次數確實有點多,當一個新興產業蓬勃發展,法令又跟不上時,便會出現這一種狀況。他舉例,醫學美容業剛興盛時,也發生醫療廣告在原有衛生法規上衝突,而不斷出現函釋的狀況。(註)
醫美常以「滿額XX送XX」等方式違法廣告招客,最後衛福部修改《醫療法》第86條第7款規定「以其他不正當方式宣傳」,並同步廢止相關引發爭議的函釋。
劉韋廷進一步解釋,函釋只需主管機關的一紙公告,沒有經過立法院的同意,所以法律位階低,也不能違背法條的規定,更不能增加法律以外的內容限制人民,他建議若政府部門做出行政函釋,也應該增加正當法律程序
政府訂出一套程序讓人民權利受到保障又能使公權力順利進行,避免機關權力濫用,完成國家和人民間的互動達到必要的目的。
,透過會議或是嚴謹制度,讓專家與人民參與制定,這樣的函釋才可能比較讓人信任。

劉韋廷認為要解決這個問題,「主管機關一定要走在人民的前面,不能總在後面擦屁股,」販賣電子煙在國外早已存在,國內要管制之前,應有通盤的修法去禁止或管理,不能讓民眾使用或引進(販售)一陣子後,行政機關才來追著跑,不斷地禁止,民眾會感覺到被限制,對行政機關的信賴也一定會降低。

開第一槍的業者:我希望政府修法

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30多歲的電子煙業者沃德維普全球總監李浚豪,2012年接觸到電子煙,2014年底成立台灣第一家電子煙實體專賣店。(攝影/張家瑋)
30多歲的電子煙業者沃德維普全球總監李浚豪,2012年接觸到電子煙,2014年底成立台灣第一家電子煙實體專賣店。(攝影/張家瑋)

發動這場法律戰的電子煙業者沃德維普國際有限公司全球總監李浚豪接受《報導者》訪談時說,當初會做起電子煙生意,是看到它在國際上已經是一個市場,因此從台南花園夜市擺攤起家,至今電子煙生意已拓展到中國、日本等國,他強調:「我們當正當生意來經營!」 (延伸閱讀:〈從夜市到專賣店,新型菸品業者的市場策略是「大到禁不了」〉

李浚豪認為,在台灣經營電子煙有風險,這個風險是政府的政策不明確,站在行政機關角度卻變成非法的業者:「被罰1,000塊本來可以繳一繳算了,但我們沒有違反任何一條法律。」在李浚豪眼中,法規沒有明定什麼算是電子煙,衛生單位上門稽查人員卻說煙油也是電子煙;但他認為自家煙油不含尼古丁,成分跟香氛精油一樣,為什麼煙油要被罰、市面上的香氛精油卻不用? (延伸閱讀:〈真能「減害」?4大關鍵爭點,看電子煙的健康疑慮〉

「為了1,000元的罰金,花了2、30萬律師費,」他希望透過法律的衝撞,讓政府知道這個法該修,「因為這是我們公民的權利嘛!」

稽查員:對決6年,已不知為何而戰

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電子煙專賣店內陳列未添加尼古丁的煙油。(攝影/張家瑋)
電子煙專賣店內陳列未添加尼古丁的煙油。(攝影/張家瑋)
許多電子煙專賣店為了規避稽查,也發展一套生存方式。台南市政府衛生局食品藥物管理科的承辦人員謝丞凱說,一年多來到過不少電子煙專賣店稽查,卻都沒有抓到店家販售含有尼古丁的煙油(註)
電子煙油裡的尼古丁成分,是讓吸食者成癮的最大元兇,也是煙油裡唯一被管制的違法物質,若檢出含尼古丁,就認定為偽藥或禁藥,未取得政府許可而製造、輸入,會依違反《藥事法》處置。

他表示,只要衛生稽查單位到電子煙專賣店裡,抽查架上的電子煙油,幾乎都不會有尼古丁。即便聽過有些業者會將含尼古丁的煙油放在倉庫裡,但因倉庫屬於私人民宅範圍,根據法規,衛生局人員不能隨意私闖入內搜索。

但2020年5月,由警政署保安第七總隊向法院申請搜索票到店內搜索,最後卻找到175罐電子煙油,全數含有尼古丁。「那一家店被抓到的前兩天,我們(衛生局)才剛去稽查抽驗,卻沒有驗到!」謝丞凱說。

這場電子煙業者與政府的直球對決,到最後連衛福部訴願委員會也沒有站在地方衛生局這一邊。有電子煙業者遭裁罰,先向衛福部訴願委員會提起訴願,結果訴願委員會亦採用法院的判決通例,讓業者訴願成功而撤銷免罰。原本是執行衛福部法規的地方衛生局,被搞得不知所措而孤立無援,讓菸害防制稽查人員直言:「已不知為何而戰!」

衛福部鬆口:想趕快修法禁止電子煙

多年來,政府遇到快速變化的新型態菸品,只能不斷的追著問題跑,「頭痛醫頭、腳痛醫腳」,讓各前線執法人員不知為何而戰,儘管如此,《菸防法》修法仍是只聞樓梯響。 2018年10月間,立法院一場社會福利及衛生環境委員會質詢中,衛福部提出對加熱菸
加熱菸類似傳統紙菸,同樣用菸草燃燒,因此紙菸造成的成癮性、毒性與致癌物,加熱菸都不少,唯二差別是少了臭味,外型與包裝都神似手機。
、電子煙專案報告中,部長陳時中仍表示「《菸防法》第14條可管理」,但實際上該法早已節節敗退。 衛福部常務次長石崇良本次接受《報導者》專訪時鬆口表示,過去幾年來因為《菸防法》不明確、又引用其他法律產生問題,才希望趕快通過立法,「這也是想讓他(稽查人員)執法比較明確,不要老是有爭議,產生行政訴訟。」

他進一步說,因電子煙內含物不是菸草,是化學品、類似菸品效果但不是真的菸,對肺部傷害遠高於傳統菸品,所以未來電子煙將全面禁止。 反菸團體質疑為何不同時禁止加熱菸?石崇良認為,這樣修法是務實的考量,因為加熱菸是菸草,不少國家也走開放趨勢,法沒有完美的,而是希望訂出一個大家能接受的《菸防法》。 (延伸閱讀:〈新型菸品來襲,政府定調「一開一禁」?修法態度為何轉變?〉

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