各國轉型正義經驗

【德國轉型正義(上)】法律中的不正義與超越法律的正義──德國的納粹轉型正義

1946年紐倫堡國際軍事法庭宣判。攝影/AFP Photo

不同於其他願意面對歷史過去的國家,德國在進行轉型正義工程時必須處理2個過往政權所造成的傷害,即二戰前的納粹政權,以及兩德統一前統治東德的共黨政權。所謂傷害,包括(但當然不限於)刑事司法程序遭到濫用、公務員體系被整肅、人民的生命財產遭受剝奪、特定族群受到國家歧視、祕密警察濫權逮捕拘禁並侵害人民的隱私等,凡此都是轉型正義措施必須加以糾正、彌補的。

此篇將介紹德國在法律制度上與司法程序中,針對納粹政權的不義作為以達成以及未能達成的轉型正義努力,而東德共產政權在轉型正義上的努力則會在下篇說明。

規模龐大的金錢補償計畫

就金錢補償而言,由於納粹政權不只侵害德國公民的生命財產,受害人遍布整個歐洲以及世界各地,所以戰後西德政府同時以制定法律以及簽署國際條約的方式進行補償作業
德國國家賠償法理論區分「賠償(Schadenserstatz)」與「補償(Entschädigung)」,「賠償」責任的成立以存在公權力的不法行使為前提,但並非所有的不法公權力行使行為最後都會導出賠償責任。「賠償」與「補償」的另一重要區分在於,「賠償」的原則是回復原狀,而「補償」則基本上不要求完全回復財產的原有經濟價值。
德國轉型正義相關補償法制大多直接在法條中表明過往納粹政權與東德政權各種法律制度與國家行為的不法性,因此其選擇使用「補償」一詞而非「賠償」,並不是否認當年國家作為的不法性,而只是在強調基於國家財政考量,立法者無法承諾被害人的損失一定能獲得完全填補。《前東德地區政治迫害受難人所受職業上不利對待補償法》的立法理由中就此有清楚說明。
。與補償相關的法律及條約眾多,舉其要者包括《聯邦補償法》《受納粹迫害者補償法》, 以及依據國際協商結果以專法設立的「記憶、責任與未來」補償基金。

德國政府為金錢補償所支出的費用自1950年代起至2015年底,累計達734億歐元,而依據《聯邦補償法》支出的477億歐元補償金中,又以補償身心健康損害、不法監禁、以及不法解職的金額占最大宗。由於納粹政權廣泛使用法律做為迫害的手段,基於轉型正義的需求,這裡所謂的「不法」,判斷標準並非是否合乎當年有效的法律,而是有無符合《聯邦補償法》當中所列的迫害事由。

然而,對於迫害事由與受害人的界定過於狹隘,卻也是德國納粹受害人補償法制為人詬病之處。例如,因為相互敵對的政治理念而受迫害的情況,補償法制只承認共產黨人、社民黨人、工會成員等為被迫害者。如果是因為種族身分而受迫害,補償法制只承認猶太、吉普賽人等群體,不承認斯拉夫民族為被迫害者。當年被迫從事強迫勞動、因為精神疾病被強制絕育、因為同性戀性傾向而被判刑的人,也全然被排除在補償法制的適用範圍外,沒有申請補償的權利(註1)
Ralf Vogl, Die Wiedergutmachung von nationalsozialistischem Unrecht durch die Bundesrepublik Deutschland und die DDR, in Klaus Marxen, Koichi Miyazawa und Gerhard Werle (Hrsg.): Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), p. 182-183.
輿論稱這些受難者為「被遺忘的受害人」(die vergessenen Opfer)。雖然這些受害人也曾多次請求德國聯邦憲法法院宣告此類差別待遇違反平等保障而違憲,然而憲法法院基於尊重立法者對於財政事務的立法裁量權,至今不曾認定相關法律違憲
例如,憲法法院認為,「記憶、責任與未來」補償基金不補償強迫勞動被害人沒有違反憲法平等權。(可參考憲法法院裁定

東德做為戰後新成立的國家,自始否認自己是納粹德國的法律上繼承者,也因此,關於納粹政權過去所造成的損害,東德自始否認其有任何法律上或道德上的補償義務。雖然東德政府亦有對納粹政權受害人給予經濟扶助,但因不是出於轉型正義的名義,此處暫且略過不論。

具體財物的物歸原主

西德沿用4國占領時期的相關法規
《聯邦財產回復法》(Bundesrückerstattungsgesetz)主要在規範這類財產因為毀壞、遺失等原因而無法歸還時,西德做為納粹戰爭責任的法律繼承者以金錢為替代補償手段的相關程序,而非規範原物的返還。
,嚴格說來並沒有立特別法處理被納粹政權侵占的財物歸還問題。 和前段所述的金錢損害補償一樣,財物返還也僅限於特定的受迫害事由。不過被害人一旦被認定是法律意義上的「受迫害者」,即使該財物當年是透過契約出讓,法律上仍直接推定被害人是在違背其自由意志的狀況下被迫簽約,契約無效。除非契約的另一方當事人證明其出價合理,且被害人實際上的確可以正常取得該筆交易款項。

整個財物歸還作業在1960年代告一段落,過程中總計約有55萬件訴訟案,其中約五分之四的原告住在德國以外的國家,約有10萬人被判決必須返還財物給原物主。至於被以不正當手段奪取的營利事業如公司,許多則是以在訴訟中達成和解協議的方式,解決所有權的爭議。

東德方面並沒有系統性的財物返還法律程序。只有圖靈根邦曾在1945至1952年間實施過一部「補償法」(Wiedergutmachungsgesetz),處理過約700件相關案件。

1940年代末期,返還作業開始遭遇愈來愈多政治上的阻力,因為東德政府傾向將這些財產,尤其是原本由猶太人經營而被納粹侵占的營利事業體,轉化為東德國營事業。

未曾真正落實的人事除垢

關於納粹罪行的司法審判,由於戰後西德政、商、學界(尤其法學界)以及公務體系中仍然充斥曾經任職於納粹德國,或與納粹政權積極合作之人,再加上冷戰拉開序幕,西方國家亟欲儘速將西德納入北約軍事同盟體系,因此除了二戰結束當下戰勝國主導的幾次審判(包括知名的紐倫堡審判)確定了極少數納粹高層、高階公務員、醫師、企業主等社會菁英的刑責,以及戰後5年內短暫的國家機關去納粹化(Entnazifizierung)努力之外,整個1950年代德國追究納粹罪行的態度消極。(註2)
Thomas Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte (2016), p. 220.
早在1951年國會便通過俗稱131條公務員法(131er Gesetz)的法律, 讓先前因為「去納粹化」而被解職的大部分公務員復職(少數不得復職的情形則例如曾任職於俗稱「蓋世太保」的納粹秘密警察單位)。
一直要到1958年,一位申請復職的公務員陰錯陽差被揭露曾經於二戰期間以軍官身分參與納粹對俄國的「巴巴羅薩」(Unternehmen Barbarossa)軍事行動,在當年的德國立陶宛邊境屠殺了500名以上猶太人,才偶然促成烏爾姆行刑隊審判
烏爾姆行刑隊審判於1985年在巴登符騰堡邦烏爾姆地方法院的大刑事庭展開。10名於納粹時期隸屬納粹武裝親衛隊(Waffen-SS)蒂爾斯特行刑隊(Einsatzkommando Tilsit)的被告皆被判處謀殺罪成立。
其中判刑最重的是布梅(Hans-Joachim Böhme)因幫助謀殺3,907人獲判15年有期徒刑。文中申請復職的公務員費雪-施威德(Bernhard Fischer-Schweder)則獲判10年有期徒刑。判決全文可於此處下載
(Ulmer Einsatzgruppen-Prozess),使得納粹罪行的刑事究責問題重新成為輿論焦點,至此德國政法界才不得不開始嚴肅思考系統性的處理方式,成立了「各邦司法單位納粹犯行聯合調查中心」。
在當年大多數德國人仍然不願意回顧納粹歷史的社會氛圍下,該中心的調查工作面臨來自官方與民間的重重阻礙。藉由該中心調查人員不屈不撓的努力,1960年代終於得以出現許多知名的納粹罪行審判,例如在黑森邦檢察總長鮑爾
鮑爾就納粹不義的轉型正義貢獻卓著,關於他的事跡可參考蔡慶樺,〈正義是我的義務──拒絕沉默的檢察官,挖開德國社會傷口〉,文內有生動精采的介紹。
(Fritz Bauer)奔走下終於促成的,引發國際關注的第一次奧許維茲集中營大審判(der 1. Frankfurter Auschwitz-Prozess 1963-1965)。

追訴納粹犯行的重重障礙

時間是追究納粹罪行的一大障礙。1968年國會所制定的《違反秩序行為罰法施行法》中包含一個致命的立法失誤:該法第一條修正了刑法中幫助犯的量刑原則,明確規定在幫助犯欠缺正犯的特別個人特徵時,法官必須比照未遂犯的規定減輕刑度(註3)
Michael Greve, Amnestierung von NS-Gehilfen – eine Panne? In: Kritische Justiz, Vol. 33, p. 412 (2000)
由於依照當時法院的主流見解,納粹罪行的正犯只限於希特勒在內的少數納粹最高層,唯有這些少數人具有大屠殺的直接犯罪動機(註4)
Gerhard Werle, Die Bestrafung von NS-Unrecht in Westdeutschland, in Marxen, Klaus, Koichi Miyazawa und Gerhard Werle (Hrsg.): Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), p. 151-152.
, 同時法院認為此一犯罪動機也是新法條所說「正犯的特別個人特徵」的一種,所以納粹政權的其餘成員,包括執行「猶太人最終解決方案」的公務員(當時俗稱的「辦公室殺人犯」)、實際開槍與施放毒氣的集中營看守等,原則上都只是欠缺上述特別個人特徵的幫助犯,依據新法必須減輕其刑。

法院此一見解導致謀殺罪以外的大量案件(例如傷害致死罪)在1960年代初期就超過法定犯罪追訴期限,許多納粹分子等於變相獲得法律赦免。雖然陰謀論的說法在當年就已甚囂塵上,但一直要到21世紀,才有部分法律史研究學者藉由研究相關立法史料,提出證據主張此一立法錯誤的確可能是當年任職於西德法務部中的前納粹分子刻意造成。

至於納粹時期所犯下的謀殺罪行,當年的犯罪追訴期限是20年,自終戰的1945年起算。謀殺罪追訴期限逼近的1965年,則改由西德成立的1949年起算。1969年期限再度逼近,國會修法把追訴期限改為30年。1979年期限第3度逼近,國會修法刪除謀殺罪的追訴期限。

法律中的不正義與超越法律的正義

追究納粹罪行會遇到的另一個困難是,若是根據納粹時期的法律或命令,許多犯行實屬合法行為。

在審判實務上,西德法院首先會詳細檢視該法律或命令是否有瑕疵,若有瑕疵,則可認定犯行沒有合法根據。若無瑕疵則進一步採用德國法律哲學家拉德布魯赫(Gustav Radbruch)於1946年發表的著名文章〈法律中的不正義與超越法律的正義〉(Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht)中提出的判斷公式,簡單來說就是:內容不正義的法律仍然必須被遵守(惡法亦法),然而一旦法律不正義的程度超出可被容忍的範圍,實現正義就變得比遵守法律更重要(惡法非法),最明顯的狀況就是例如法律明白否定平等原則。

雖然這個公式本身的判斷標準相當模糊,但由於許多納粹法律與命令違背正義的狀況明顯(例如種族歧視),因此在判決實務上,拉德布魯赫公式成為法院重要的論證工具。

而說到法院,西德並沒有對司法界的人事進行系統性的除垢工作。不但許多曾經在納粹時期從事司法工作的人,繼續在西德時期擔任法官與檢察官(除了1945到949年的四國占領期間以外),由於西德法官對於枉法裁判罪的成立要件採取非常嚴格的法律解釋,1950年之後甚至沒有任何一名納粹時期的法官必須為納粹時期的數千件不當死刑判決負法律責任。

納粹時期不當判決之撤銷

至於在納粹時期,德國法院作出的違背基本正義價值的判決,早在4個戰勝國占領德國時期,便已有相關的平反措施。

美英法占領區允許針對這些判決開啟再審程序,蘇聯占領區甚至直接宣告其無效,然而眾多此類案件的當事人,仍然基於種種主客觀因素的限制未能獲得平反(例如必要的證據在戰爭中被毀)。一直要到二戰結束50多年以後的1998年,德國國會才終於制定《撤銷納粹時期不法刑事判決法》
該法原文名稱為Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege,德國法務部網頁有提供法條全文。 中文介紹可參考程明修,德國「撤銷納粹時期刑事司法不法判決暨前優生法院絕育判決之法律」
(以下簡稱為《納粹判決撤銷法》),一舉以立法方式大規模撤銷此類判決。

舉其要者,例如該法第2條第1項撤銷了聲名狼藉的納粹最高人民法院的所有判決,依據該法第2條第3項加以撤銷的,則包括了以惡名昭彰的《人民與國家緊急事態排除法》、《公務員再造法》、《德國血統保護法》等59種法律或法規命令做為判決依據的各個判決。

為德不卒的是此一《納粹判決撤銷法》並未撤銷納粹時期的男性之間性行為有罪判決,直到2002年國會才修法彌補此一缺失。(註5)

附帶一提,在德國,處罰2名男性之間性行為的刑法規定,一直到1994年才被廢除。德國法務部長瑪斯(Heiko Maas)於2016年5月對媒體表示,法務部慎重考慮以立法方式一舉撤銷西德時期以來針對所有5萬多名被告的有罪判決。如果此一政策最終實現,將是德國性別/性傾向平權運動的重要勝利。

用刑法規範歷史記憶

德國法律制度關於納粹轉型正義的努力,還引導出以下這個問題:關於如何理解歷史,法律是否應該扮演某種角色?

和部分歐洲國家相同,德國使用刑法制裁所有認同納粹戰爭罪行,或否認其歷史真實性(例如聲稱猶太大屠殺是戰勝國編織的謊言),或試圖為納粹罪行開脫的言論。這個做法是否過度限制言論自由而造成違憲,至今在德國輿論與法學界仍然爭議不斷。

早在1950年代,西德法院便已於許多判決中認定,此類言論足以對二戰受難者及其遺族的人格名譽造成損害,因此成立刑法侮辱罪或侮辱死者罪。

1950年代末期,西德民間反猶言論猖獗引發國際批評,社民黨成功說服執政黨基民盟,將早在19世紀普魯士統一德國後即已制定的,原本主要用以整肅社會主義思想同情者的刑法第130條煽動階級鬥爭罪(Anreizung zum Klassenkampf),修改為煽動族群仇恨罪(Volksverhetzung)。

新條文中規定,侮辱或誹謗特定社會群體也是煽動群眾去仇視特定社會群體的一種方法,自此之後,上述言論不僅有可能構成侮辱罪或侮辱死者罪,也可能在進一步傷害被害人尊嚴的狀況下構成煽動族群仇恨罪。(註6)

陰錯陽差的,由於許多德國民眾不明白侮辱罪、侮辱死者罪以及煽動族群仇恨罪的成立要件有所不同,當最高法院於1994年的戴克特案(Deckert-Urteil)中判決被告的反猶言論不成立煽動族群仇恨罪時,輿論一片譁然。在民意壓力之下,國會增訂刑法第130條第3項,自此之後,上述言論即使未達到損害名譽或傷害尊嚴的程度,而只是單純對納粹的戰爭罪行表示認同,或否認其歷史真實性或試圖為其開脫,也可能構成煽動族群仇恨罪。輿論因此時常直接稱呼刑法第130條第3項為「否認大屠殺罪(Holocaustleugnung)」。

相關刑法的規定如此嚴厲,理所當然會引發許多批評。許多人認為,動用刑法來制裁這類言論已經違憲侵害人民的言論自由權。然而聯邦憲法法院於1994年稍早的歐文案(Irving-Urteil)中判決認定,此類言論性質上並非「意見」,而是「錯誤的事實陳述」,不受憲法言論自由權保障。

結語

相對於1990年代德國對東德共產政權過往歷史的轉型正義工程可以明快果決地展開,針對納粹的轉型正義工程則必須在初期經歷一連串的迴避、延宕與錯誤,直到戰後15年才逐漸上軌道。

探究其原因,當時德國國家機構與社會中存在太多納粹時期積極或消極的同路人與同情者,這是無可忽視的因素。然而,像兩德統一後的德國那般完整地清洗威權時期菁英的新興民主國家畢竟是少數,尤其像台灣這樣在民主轉型過程中極其幸運沒有發生大規模流血衝突的國家,往往必須面對大量威權時期的菁英依然占據政治、社會、經濟有利地位的事實。

正因為如此,納粹轉型正義的歷史經驗,無論其成功或失敗之處,對於台灣立法者設計相關法制以及司法者進行法庭活動而言,應該都是格外珍貴的他山之石與鑑戒。

德國轉型正義大事記

1945 二次大戰結束,美蘇英法占領德國,採取去納粹化政策; 通過「國際軍事法庭憲章」,成立紐倫堡國際軍事法庭、追訴納粹黨政治領袖團體; 圖靈根邦「財物補償法」,局部補償納粹時期遭侵占之財產。

1946 紐倫堡國際軍事法庭宣判,十多名被告受死刑或無期徒刑; 納粹黨政治領袖團體、帝國保安部、黨衛軍為犯罪組織。

1949 同盟國合作關係破裂,德意志聯邦共和國(西德)與德意志民主共和國(東德)分別成立; 德意志聯邦共和國基本法通過,規定人性尊嚴不得侵犯。

1950 德國聯邦法院成立; 華德海默納粹戰俘大審判:數千人被控以叛國等納粹犯罪並遭判刑,此審判廣受國際社會所批判。

1951 基本法131條公務員法:因去納粹化遭解職之部分公務員可復職。

1958 烏爾姆行刑隊審判:追究納粹武裝親衛隊蒂爾斯特行刑隊之尤太屠殺行動;「各邦司法單位納粹犯行聯合調查中心」成立。

1961 柏林圍牆建成。

1963 第一次奧許維茲集中營大審判。

1965 修法將謀殺罪20年追訴期限起算點延後為1949年西德成立時。

1969 修法放寬追訴期為30年。

1979 修法刪除謀殺罪追訴期限。

1988 《聯邦檔案保全與使用法》(簡稱聯邦檔案法)公布生效。

1989 柏林圍牆倒塌,民眾前往祕密警察柏林總部搶救祕密檔案。

1990.7 東德國會通過「懸而未決的財產問題處置法」。

1990.8 東德國會通過「前國安部個人資訊保全及使用法」,有限度實現資訊近用權。

1990.9 「兩德統一條約的附加協議」生效,確立統一後德國政府應落實前東德國安部檔案使用與歷史回顧、財產侵害之處置。

1990.10 兩德統一。

1991 柏林法院宣判東德守衛射殺逃亡者3年半有期徒刑。

1991.12 「前東德國安部檔案法」通過,旨在澄清歷史真相、平反被害者並保障隱私權。

1992 聯邦檔案法修法,新設「東德政黨與人民團體檔案基金會」,開放不涉及個人資訊之東德政黨與人民團體檔案; 《前東德地區違反法治精神之刑事追訴處罰被害人平反與補償法》:東德時期受違反憲政秩序刑事判決者,可請求撤銷。

1994 增訂刑法「否定大屠殺罪」:凡對納粹戰爭罪刑表達認同、否認其真實等行為構成煽動族群仇恨罪; 《前東德地區違反法治精神之行政決定撤銷與附隨請求權法》、《前東德地區政治迫害受難人所受職業上不利對待補償法》生效。

1998 《撤銷納粹時期不法刑事判決法》生效。

2002 修正「納粹判決撤銷法」,擴大撤銷範圍及於納粹時期同性性行為有罪判決; 修正「前東德國安部檔案法」,擴大當時政治要角的檔案公開範圍。

2015 下薩克森邦呂訥堡邦地方法院宣判納粹集中營之會計格勒寧(Oskar Gröning)為幫助謀殺罪。有鑑於當年納粹政權成員仍在世者寥寥無幾,輿論稱本案為「可能是最後一次的奧許維茲集中營審判」。

用行動支持報導者

每個人都應有獲得專業、正確新聞訊息的權利,因此,免費公開每篇報導給閱聽大眾,是《報導者》身為非營利媒體回應公共性不變的追求。面對全球陷入COVID-19疫情風暴的此時,《報導者》第一時間推出疫情即時脈動網頁,提供讀者掌握疫情變化,進行第一線醫療從業者與疫苗和防疫機構的深度採訪,一探台灣本地抗疫行動;我們也同步深入報導中國、歐洲、美國等國際疫情現場並提供分析視角。這場長期的戰役,《報導者》會持續提供華文讀者第一手深入的報導,但這些報導需要投入大量人力,包括各地的前線記者與攝影、後勤的工程、設計與編輯團隊,倘若沒有讀者的捐款贊助,我們不可能完成。

您的每一筆捐款都將成為我們繼續採訪與調查的動力,《報導者》邀請您以捐款支持我們,繼續為開放、獨立的新聞而努力。

本文依 CC 創用姓名標示-非商業性-禁止改作3.0台灣授權條款釋出